PARERE  LEGALE

• diritto al recupero riposi per i “turnisti 24 ore su 24” dell’Aeronautica

Avanzamento,  che fare?

Dall’entrata in vigore del nuovo sistema di avanzamento (a Scelta con Vacanza Organica, anziché ad Anzianità in Terzi) ad oggi, sono stati vagliati e portati in contenzioso un po’ tutti gli aspetti Giuridico Amministrativi sotto vari profili con scarsi risultati. La Mancanza di inserimento nelle Aliquote di Avanzamento è stata appellata per diversi motivi, difetto di Trasparenza nei Criteri Valutativi, per Comparazione tra i Candidati, per Illogicità ed Eccesso di Potere e nonostante gli sforzi Ermeneutico Giurisprudenziali la contesa non ha trovato ad oggi un esito definitivo. Allo stesso tempo, ogni ricorso presentato e relativa sentenza hanno aggiunto particolari alla problematica. A fronte di un percorso giuridico autonomo ancora indefinito, il Legislatore ha tentato, senza riuscirci, in diverse occasioni, di mettere mano al Riordino delle Carriere ed al relativo Sistema di Avanzamento. Il mancato riordino – che coinvolge tanti Marescialli che aspiravano al Grado Apicale [arruolati con leggi precedenti (599/54 e 212/83)] - ha generato negli aspiranti sfiducia e frustrazione poiché sono state tradite le loro aspettative.

L’Amministrazione, nonostante il malessere profondo, non avvalla talune proposizioni politiche e allo stesso tempo continua a mantenere il riserbo sui criteri oggettivi e trasparenti.

A tal proposito, è stato richiesto allo Studio Legale di valutare la possibilità e l’opportunità di promuovere un Ricorso e a tal fine di dare un parere di merito. Basta prendere una rassegna di Sentenze sul sito di “giustizia-amministrativa.it” per rendersi conto della mole di lavoro prodotto sull’argomento.

Lo Studio Legale, sulla base dell’esperienza sopra evidenziata, ha valutato un nuovo elemento di affermazione giuridica amministrativa volto a chiarire tutti gli aspetti concettuali, inevitabilmente interconnessi tra di loro. La Trasparenza Amministrativa, l’aspirazione del Grado Apicale e il rivisto Sistema di Avanzamento sono direttamente collegati tra di loro. I ricorsi sin qui presentati hanno evidenziato un aspetto del contendere giammai congiuntamente. E’ una strada, senza pretese, promesse e false aspettative. Consci che trattasi di una “guerra fredda” tra le Amministrazioni che intendono mantenere una discrezionalità senza confini e il militare che vuole semplicemente capire dove, come e perché si blocca la sua aspirazione di carriera.

Per coloro che sono interessati ad avere notizie, scrivere all’indirizzo e-mail dello Studio Legale [studiogitro@tiscali.it] oppure chiamare direttamente ai numeri indicati.

La questione dell’Avanzamento che è stata sottoposta alla nostra attenzione interessa agli appartenenti al ruolo di “Maresciallo di Prima Classe” dell’Aeronautica, Esercito e Marina che sono andati in valutazione al grado di Primo Maresciallo con l’aliquota di valutazione 31/12/2007 (Aeronautica), i quali sono stati valutati idonei dalla Commissione di Avanzamento, ma con un punteggio insufficiente ad essere promossi nel grado di Primo Maresciallo (o Luogotenenti).

Si evidenzia che l’attuale sistema di valutazione è stato introdotto dal decreto legislativo 196/95, e dagli interventi successivi, ed ha stabilito che per l’avanzamento al grado di Primo Maresciallo non si applica il meccanismo della divisione in terzi ma quello “a scelta e per concorso per titoli ed esami”.

La tipicità dell’attuale meccanismo di valutazione è quella di non garantire ai valutandi - contrariamente a quello preesistente - alcuna posizione acquisita e fa si che ogni anno coloro che non rientrano fra i promossi per avanzamento siano sottoposti a nuova valutazione l’anno successivo, concorrendo con tutti quelli che nel tempo hanno maturato l’anzianità per l’avanzamento al grado di Primo Maresciallo. Da ciò ne consegue che questo meccanismo rende i marescialli di prima classe potenzialmente soggetti a valutazione per lo stesso grado per tutta la loro vita lavorativa, e fino alla pensione. E’ evidente che tale situazione  non è condivisibile. Infatti i soggetti che sono stati valutati pur accettando la mancata promozione sicuramente non possono accettare la mancanza di trasparenza che permea la procedura di avanzamento al grado superiore. E non possono accettare gli inspiegabili ma puntuali scivolamenti verso il basso che ogni valutazione offre. E’ evidente che tutto ciò è il frutto della totale assenza di regole - volte ad attribuire una disciplina ed un criterio numerico agli elementi di giudizio - che demandano le decisioni al libero arbitrio dei membri della commissione.

Tale sistema non consente al soggetto valutato di capire le propri lacune e di individuare gli ambiti professionali in cui migliorarsi per raggiungere il grado superiore. Tale carenza è il frutto di un sistema non trasparente che non fa conoscere il peso effettivo attribuito ai singoli elementi di giudizio. Pertanto è necessario contestare l’attuale sistema di avanzamento per renderlo certo e trasparente al fine di evitare che i soggetti aspiranti al grado di Primo Maresciallo siano valutati a vita per lo stesso grado.

Le modalità di contestazione previste dalla legge per il caso de quo sono di due tipi. Il primo è quello di proporre ricorso al TAR Lazio entro 60 giorni decorrenti dalla notifica del provvedimento della non promozione; e l’altro è quello di proporre Ricorso Straordinario al Presidente della Repubblica, entro il termine di 120 giorni decorrenti sempre dalla notifica del provvedimento della non promozione.

Tanto era dovuto

Roma, 18 Giugno 2010

               Avv. Annamaria Gigli

Avv. Francesco Tropepi

http://lavoro.diariodelweb.it/Articolo/?d=20081202&id=55300

INDENNITA' DI RISCHIO 

OGGETTO: indennità di rischio

Requisito essenziale pare, in ogni caso, esser la fruizione dell’assegno perequativo previsto ex l. 145/75 (cfr. art. 7)[1].

In base all’art. 8, pare possibile affermare che il requisito essenziale per ottenere la detta indennità fosse quello di rientrare nelle categorie stabilite con decreto dalle Autorità dallo stesso indicate; per far sì che venisse emanato il detto decreto, risultava necessaria una dichiarazione, rilasciata dal responsabile dell’ufficio o del laboratorio presso cui il richiedente lavorava, attestante le modalità e l’orario dell’attività svolta dal subordinato[2]; di talchè, ad oggi, o si è in possesso di detta dichiarazione (e del conseguente decreto) ovvero non risulta possibile attivare la procedura per beneficiare di detta indennità.

Tale assunto trova conferma anche nel disposto di cui all’art. 10 del predetto D.P.R., il quale, disciplinando le modalità di corresponsione dell’indennità richiama nuovamente la dichiarazione del responsabile dell’ufficio[3]. Vero è che i dati necessari per la corresponsione dovrebbero trovarsi nel libretto di lavoro predisposto ex art 9 del D.P.R. 146, ma bisogna rammentare che lo stesso, nonostante fosse facoltà del dipendente prenderne visione o estrarne copia, doveva esser custodito - ai sensi del comma 3 dell’art.9 -  presso il laboratorio o lo stabilimento nei quali il dipendente prestava servizio per poi esser inserito nel fascicolo personale una volta cessata la prestazione rischiosa; tale procedura, tuttavia, potrebbe esser stata compromessa atteso il decorso del tempo che potrebbe non aver più reso reperibile la detta documentazione.

OGGETTO: diritto al recupero riposi per i “turnisti 24 ore su 24” dell’Aeronautica.

L’analisi delle problematiche sottese al quesito posto deve prender le mosse da una prima necessaria constatazione volta a delineare i profili propri dell’attività svolta dal personale dipendente  dall’Amministrazione militare, seguendo un duplice ordine di argomenti strettamente connessi tra loro: dapprima si porrà la propria attenzione all’ambito relativo all’orario di lavoro mentre, in un secondo tempo, si verificherà la fondatezza di un’eventuale azione volta ad affermare il diritto al riposo compensativo a favore del personale “turnista” 24 ore su 24.

In merito al primo argomento, pare necessario precisare che, all’interno delle Forze Armate ed, in particolare, dell’Esercito (con esclusione dell’Arma dei Carabinieri), della Marina e dell’Aeronautica, esiste sia personale addetto a svolgere turni di lavoro settimanali sia personale addetto a svolgere la propria attività 24 ore die; a tal riguardo, pare opportuno delinearne la differenza con particolar riguardo alla normativa propria dell’orario di servizio.

Il legislatore, con diversi D.P.R. succedutisi nel tempo, ha ripetutamente affermato che, di norma, la durata dell’orario di lavoro del personale dell’Aeronautica deve essere di 36 ore settimanali (cfr. art. 10 L. 231 del 08/08/1990, art.11, co.1, D.P.R. 163/02, art.10, co.1 D.P.R. 394/95 e art.10, co.1 D.P.R.  255/99), distribuite su 5 o 6 giorni lavorativi, con attività da svolgersi nell’arco temporale 8 – 16,30 nelle giornate comprese tra il lunedì ed il giovedì ed 8 – 12 per quanto riguarda il venerdì.

Resta inteso che costoro possono svolgere le proprie mansioni anche su turni, ma gli stessi devono esser stabiliti su base settimanale.

Una disciplina diversa viene, invece, prevista per coloro che debbono svolgere un lavoro basato su una turnazione di 24 ore su 24, per i quali è d’obbligo una duplice considerazione.

Difatti, non solo in base al disposto di cui alla SMA-ORD 011, ed, in particolare ex art.3 paragrafo a) è possibile evincere che gli incarichi che prevedono un lavoro continuativo di 24 ore al giorno, a seguito di espressa istituzione da parte del Comandante di Corpo, devono esser svolti da gruppi di 5 persone effettivamente operanti e concorrenti al turno con un sistema equidistribuito, non eccedente le 12 ore consecutive e con diritto dei relativi componenti di beneficiare di un riposo settimanale continuativo non inferiore alle 36 ore, comprensivo di quello goduto ad altro titolo, ma allo stesso tempo, in base a quanto previsto dallo stesso articolo, ex paragrafo b), viene stabilito che l’orario di lavoro deve esser pari a 33 ore e 36 minuti settimanali e che tale previsione opererebbe una sorta di autocompensazione tra il detto sistema e i recuperi che spetterebbero al personale ordinario per le turnazioni svolte negli archi notturni e/o festivi.

A fronte di ciò, pare lecito sostenere che i due sistemi di calcolo del monte orario vengano, in tal modo, parificati; è di tutta evidenza, difatti,  che  l’attività di chi abitualmente svolge turni di lavoro di 24 ore die comporti un logorio psico-fisico tale da consentirgli di beneficiare di uno “sconto” di orario rispetto a chi, benché “turnista” sia addetto ad un orario più flessibile, in quanto strutturato su turni da imputarsi settimanalmente.

Delineata tale differenza, risulta ora necessario concentrarsi sul secondo argomento che, tra l’altro, risulta esser il vero quesito del presente parere: in particolare bisogna valutare se i cosiddetti “turnisti” 24 ore su 24 abbiano o meno diritto al riposo festivo infrasettimanale.

In merito a tale quesito, occorre innanzitutto precisare, in via generale, che il riposo settimanale deve esser inteso non solo come diritto volto alla preservazione ed al recupero delle energie psico-fisiche, ma anche come possibilità del lavoratore di dedicarsi e partecipare adeguatamente alla vita familiare, sociale e di relazione. Detto ciò, pare legittimo affermare che  la possibilità di beneficiare del cosiddetto recupero/riposo costituisce oggetto di un diritto che è stato garantito, oltre che dal disposto di cui all’art.2109, primo comma c.c., dall’art.36, terzo comma, della Costituzione, che ne ha sancito l’irrinunciabilità. A tal proposito si può di buon grado affermare che l’anzidetto diritto compete a qualsiasi tipo di lavoratori e che lo stesso non può in modo alcuno esser disciplinato né da clausole contrattuali (individuali o collettive), che risulterebbero nulle per contrarietà a norme imperative o, più precisamente, per illiceità dell’oggetto ( ex art. 1346 e 1418 c.c.), né dalla legge poiché la stessa sarebbe passibile di dichiarazione di illegittimità costituzionale.

E’, inoltre, pacifico e di tutta evidenza che l’eventuale mancata concessione di detti riposi/recuperi  avrebbe quale diretta conseguenza quella di cagionare un danno di non poca rilevanza, attesa la natura lesiva di un diritto fondamentale che deve esser rispettato per tutelare il benessere proprio dei lavoratori.

D’altronde, a ragione, gli addetti al personale “turnista” 24 ore su 24 potrebbero lamentare una disparità di trattamento tra loro stessi ed i turnisti che beneficiano del detto riposo, principio, tra l’altro costituzionalmente garantito ex art 3 Costituzione. Tale disuguaglianza può esser considerata di duplice natura: fisica poiché i detti turnisti, benché addetti ad un lavoro comportante un maggior logorio fisico, non godrebbero del giorno di riposo compensativo a differenza dei colleghi che svolgono turni su base settimanale; economica, poiché gli stessi si vedrebbero corrispondere uno stipendio uguale a quello dei suddetti colleghi solo dopo aver lavorato un numero di giorni mensili superiore.

Per poter fornire una risposta adeguata al quesito posto, bisogna analizzare e, conseguentemente, interpretare il disposto di cui all’art.3 della SMA-ORD 011.

Nel medesimo art. 3 paragrafo a) parte II, viene affermato, in riferimento ai “turnisti 24 ore su 24, che “al medesimo personale, qualora il giorno di riposo settimanale o il giorno libero spettante nell’ambito della turnazione coincida con una festività infrasettimanale, è concesso dal Comandante del Corpo un ulteriore giorno di riposo da fruire entro le quattro settimane successive”.

Basterebbe quanto sopra per far ritenere fondata una azione volta a far ottenere al detto personale il recupero/riposo non concesso dall’Amministrazione, poiché a sua detta “non previsto”.

Ma a tal proposito, si reputa necessario precisare che il medesimo diritto veniva già riconosciuto dai D.P.R. più sopra citati; difatti, già il D.P.R. 394/95 all’art. 10, comma 5 stabiliva che  “i servizi continuativi di durata pari a 24 ore, fatto salvo l’eventuale recupero della festività qualora effettuati in giornata festiva,  danno titolo ad una compensazione pari ad una giornata lavorativa”; e non solo, poiché laddove si ponga la propria attenzione sull’art.11, comma 7 del D.P.R.  163/02, è giocoforza necessario trovare un’ulteriore conferma a quanto anzidetto, attesa la lettera del disposto che testualmente recita: “Al personale impiegato in turni continuativi, qualora il giorno di riposo infrasettimanale o il giorno libero coincida con una festività infrasettimanale, è concesso un ulteriore giorno di riposo, da fruire entro le quattro settimane successive” senza dimenticare che al medesimo personale è riconosciuta un’ulteriore indennità pecuniaria.

Atteso tutto quanto finora esposto, pare, dunque, possibile sostenere la fondatezza di un eventuale una azione, volta a far rilevare l’esistenza in capo ai cosiddetti “turnisti 24 ore su 24” del diritto ai riposi compensativi così come indicati in richiesta.

Ciò per quanto attiene il passato,viceversa, per il futuro, in via contrattuale occorre sanare le citate disparità.

01 APRILE 2007

Avvocato       

DOMENICO SOLLAZZO

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